长江保护地方立法的现状、问题与因应
发布日期：2020-10-26 来源：武汉大学环境法研究所 作者：王敏 浏览次数：142
摘要：在国家长江保护战略和立法的大前提下，以地方立法促进长江大保护是必要的举措。迄今为止，一些地方已经围绕长江保护开展了立法工作，对国家或地方的长江保护的目标、要求进行了一些必要的立法回应。这些地方立法以单项环境要素为主、以污染防治为中心，着力解决本行政区域的长江保护的具体问题。由于国家的长江保护立法尚未出台，地方立法缺乏必要的共识，并呈现出碎片化的特征，其立法层级、调整对象、具体内容、立法技术等方面均存在着一些不足。在国家长江大保护战略以及《长江保护法》（草案）进入审议之际，长江保护的地方立法需要树立立法目标整体观、功能协同观，并从国家自上而下地推动与地方立法的规范化两个层面予以积极的回应。
关键词：《长江保护法》；长江保护地方立法；长江生态环境保护
2018年5月18日，习近平总书记在全国生态环境保护大会上指出，必须“用最严格制度最严密法治保护生态环境，加快制度创新，强化制度执行，让制度成为刚性的约束和不可触碰的高压线。”当前，以严密的制度体系保护长江生态环境成为国家与社会的共识，而严密的制度体系的形成离不开立法活动的保障。长江立法既包括国家层面的立法也包括地方层面的立法，地方立法有其独立的就范空间且属于我国长江立法的重要组成部分。2017年《长江经济带生态环境保护规划》将“各省市根据自身特点和生态环境保护需要，制定和完善生态环境保护的地方性法规”作为强化保障措施，体现了地方立法在长江保护中的重要作用。目前，一些地区积极推进了长江保护的地方立法工作，对国家或地方提出的长江保护的目标、要求、任务进行了必要的回应，但是，这些地方立法尚不能满足长江保护的现实需求，存在进一步优化的空间。本文在对长江保护地方立法现状评价的基础上，检视地方立法存在的问题，发现造成问题的原因，并研讨优化地方立法的路径，以期为实现长江保护良法善治做出努力。
一、地方性长江保护立法之现状评价
1.地方性长江保护立法实践
环境法律体系是由污染防治、自然资源保护、生态保护、资源循环利用、节能减排、防灾减灾等多个门类组成。本文以长江保护的污染防治与生态环境保护地方立法为研究对象，并将其分为长江干流的地方立法和沿江地区制定的长江一、二级支流，重要江河湖泊等区域的地方立法两类。
长江干流的地方立法主要有三种，一是地方人大及其常委会制定的地方性法规，二是地方政府出台的政府规章，三是地方政府发布的其他规范性文件。在北大法宝以“长江”为关键词检索，检索到现行有效且与长江保护有关的地方性法规6部、地方政府规章3部以及大量的地方规范性文件。在地方性法规中，《镇江市长江岸线资源保护条例》是设区的市的地方性法规，其余五部均为省级地方性法规，涉及四川、重庆、江苏3个省份。从内容来看，这些地方性法规和地方政府规章大都是结合国家环境保护法律的修改，国家政策的出台、修订以及地方环境保护的需要，围绕流域及库区水污染防治、水源涵养、防护林管理、自然保护区、岸线保护、河道采砂管理等方面制定的法律文本（见表1）。
除了长江干流的地方立法，沿江地区针对长江一二级支流、重要江河湖泊等区域的地方立法在长江保护中也起到了至关重要的作用。例如，位于长江中游的湖北省，在长江经济带绿色发展、长江流域生态保护中具有承上启下的地位和作用，并肩负着南水北调中线源头、保护一库清水永续北送、保障三峡大坝水利和生态安全的重责。同时，湖北省面临着一些具有共性的长江生态环境保护的实际问题，如饮用水安全的保障与风险防范，产业结构的调整与污染企业的退出，“化工围江”的解困，城乡污水的集中处理，农村面源污染与畜禽养殖污染防治，三峡、丹江口等重点湖库区域的保护，小水电的生态环境影响与生态用水保障，船舶污染控制，岸线占用清理与管控，生态修复的启动等，以及一些需要通过改革解决的流域管理体制机制不畅的深层次问题。为了解决这些问题，湖北省在省级层面制定了《湖北省水污染防治条例》《湖北省湖泊保护条例》《湖北省汉江流域水污染防治条例》《湖北省清江流域水生态环境保护条例》等地方性法规，并正在制定《湖北省长江生态环境保护条例》。与此同时，湖北一些市（州）也制定了地方性法规，如《恩施土家族苗族自治州清江保护条例》《宜昌市黄柏河流域保护条例》等。这些地方立法虽不是直接以长江干流为对象，但是这些区域的生态环境保护与长江环境质量密切相关，影响着长江保护的实效，为此，本文亦将其纳入研究视野。
2.地方性长江保护立法的特征
一是与国家的推动密切相关，对国家或者地方的目标、要求进行了必要的回应。“在中国的地方法治实践中一个最为突出的特点就是：中央出台政策文件主导各地方法治建设的具体进程，将法治建设作为一项国家任务，自上而下地层层推进”。从总体上来说，地方立法大部分内容是在国家相关法律、法规、政策出台后的进一步立法，地方性立法对国家或者地方长江保护的目标、任务进行了必要回应。例如，《重庆市长江三峡水库库区及流域水污染防治条例》第12条规定的区域限批制度，是根据《中华人民共和国水污染防治法》（2008年）第十八条第四款“对超过重点水污染物排放总量控制指标的地区，有关人民政府环境保护主管部门应当暂停审批新增重点水污染物排放总量的建设项目的环境影响评价文件”以及《国务院关于落实科学发展观加强环境保护的决定》（国发〔2005〕39号）和《重庆市环境保护条例》的规定，结合重庆市近年来开展的试点工作的实际情况进行的规定。
二是长江保护地方立法大多是以单项环境要素展开的立法。例如，《湖北省水污染防治条例》《湖北省汉江流域水污染防治条例》等条例，从其名称即可看出都是针对单项环境要素的立法。长江保护地方立法的核心目标是保护水体，例如，《四川省长江水源涵养保护条例》将“保障长江水源充足、水质良好”作为立法目的之一。再如，《江苏省长江水污染防治条例》虽然规定了生态修复，湿地保护，在珍稀鱼类洄游区、珍稀鸟类栖息区以及自然湿地等需要特殊保护的区域建立自然保护区等内容，但是，在整部条例中只有2条，并且其最终目标也是保护水体。
三是与污染防治有关的长江保护地方立法大都由总则、规划与监督管理、饮用水水源保护、水污染防治、法律责任和附则组成，沿袭了国家立法的基本形式，从框架结构到规范设置形成了完善的体系，包括了立法目的、适用范围、基本原则、监督管理体制、环境保护义务与行政奖励以及基本制度等内容。设置的基本制度涵盖了环境影响评价、规划、目标责任制、环境标准、信息公开与公众参与、水质监测、应急处置、总量控制等。与《水污染防治法》相同，从排污口设置、工业、城镇、农村与农业、水产与畜禽养殖、船舶等方面控制水污染，从取水口设置、饮用水水源区的划定、备用水源以及地理界标、警示标志的设置与管理等方面保障饮用水安全。
四是规范设置细化、具体，主要是实施性立法，反映了本行政区域环境保护的工作重点。例如，重庆位于长江的上游地区，作为长江流域的生态屏障其水质的好坏直接关系到整个长江流域，饮用水水源的保护更是直接关系到中下游的饮用水安全，因此，保障饮用水安全是上游、库区立法的重点任务。《重庆市长江三峡水库库区及流域水污染防治条例》将饮用水水源保护作为第三章，置于水污染防治一章之前。而位于下游的江苏的主要任务是解决水污染问题，《江苏省长江水污染防治条例》则将这一章置于水污染防治一章之后。在框架结构上的不同安排，反映了本地区长江保护的任务重点不同。再从饮用水保障的具体规定来看，《重庆市长江三峡水库库区及流域水污染防治条例》规定了细致、全面的内容，在“饮用水水源保护”专章中，从饮用水保护区的划定到警示标志的设定都做了全面规定，而且在畜禽养殖分类管理部分，饮用水水源一级、二级保护区划定为禁养区，饮用水水源准保护区划定为限养区，并设置了相应的法律责任。《江苏省长江水污染防治条例》以水污染防治为重点，将水污染防治与长江生态功能的保护与修复相联系，从林业、湿地、珍稀动植物保护以及用水、节水、调水、排污通道规划等方面全面防治水污染。
二、现行长江保护地方立法之问题检视
当前，我国各地开展地方立法的积极性较高，全国人大法工委《关于2018年备案审查工作情况的报告》指出，据不完全统计，截至2018年11月底，制定机关共向全国人大常委会报送备案现行有效行政法规、地方性法规、司法解释12397件，其中行政法规755件，省级地方性法规6 083件，设区的市地方性法规3 519件，自治条例和单行条例995件，经济特区法规335件，司法解释710件。这些地方立法中有很多与长江保护有关。虽然我国进行了大量的地方立法，但是效益不彰，且呈现出“中央与地方之间出现的‘跟风立法’‘一竿子插到底’，地方与地方之间‘左右对齐’‘竞赛立法’”的现象。而长江保护地方立法既存在着地方立法的共性问题，也有基于流域特殊性而产生的个性问题。
从地方立法的层次构成来看，地方立法与政策杂糅且主要以规范性文件为主。当前与长江干流保护有关的地方立法主要是地市政府和各部门发布的规范性文件，并以通知或者实施意见的形式发布，地方性法规、省级政府规章数量较少，且主要是上游的四川、重庆与下游的江苏、上海，而位于长江中游的众多省份却没有相应的关于长江干流的地方立法。例如，《六盘水市人民政府办公室转发市发展改革委市环境保护局关于加强长江黄金水道环境污染防控治理工作方案的通知》（六盘水府办发电〔2016〕98号），《重庆市人民政府办公厅关于推进长江上游生态屏障（重庆段）山水林田湖草生态保护修复工程的实施意见》（渝府办〔2019〕2号）等。这些政策性文件目标明确、灵活性强，可以短期内解决突出问题，但是，规范层级很低，规范的效力较差，随着新的政策文件的出台和工作目标的转移而不再受关注，不能形成长效工作机制，容易造成环境问题“按下葫芦浮起瓢”的现象。另一方面，基于不同的利益诉求，不同部门、不同时期主导的地方规范性文件缺乏系统性、协作性的考量，很难一贯坚持保护优先，污染防治与环境保护、资源开发利用保护之间“相互割据”，形成了边保护边破坏的局面。
从调整对象与具体内容来看，法律客体仅局限于水要素、水客体且以污染防治为主，缺乏对水资源、水生态的关注。当前地方立法围绕水要素、水客体展开制度设计，而对于与水密切相关的土要素关注不足。水土应当是流域环境保护的核心，缺一不可。同时，“中国的水资源保护是在水环境受到污染的特定历史条件下开始并顺势发展起来的。就专门的水资源保护部门而言，工作基本上是围绕水污染防治进行的，水资源保护即水污染防治的思想根深蒂固”。受此种思想的影响，对流域环境问题的关注仅局限于水污染，而对水资源、水生态的关注不足。既缺乏污染防治、水资源保护、生态保护的综合、系统管控的立法规定，又缺乏以长江生态环境为保护对象，将环境保护、生态修复、污染防治、资源开发利用予以统筹协调的综合性立法，这就使得污染防治成为立法的主要内容，不仅以水污染防治制定了专门地方立法，而且在以流域整体保护的地方立法中，“水污染防治”是重要的一项内容，例如，《宜昌市黄柏河流域保护条例》设立了“水污染防治”专章。
从立法技术来看，大量体现为集成、重复等，创新性明显不足，地方立法的可操作性增效有限。立法技术可以分为三种：集成、重复与创新。集成是指将国家法律、法规、政策中的内容以一定的逻辑方式排列，在同一章节中予以规定的立法技术。集成在地方立法中占有很大的比例，例如，《江苏省长江水污染防治条例》在“污染防治”章节中梳理了国家法律、法规、政策等规定并按照相应的逻辑进行组合排列。重复则是指将国家法律、法规、政策中的内容在地方立法中重申的方式，长江保护地方立法大量采用了重复的立法技术。重复与集成两种立法技术不是完全独立、分开的，存在着交叉，例如，《江苏省长江水污染防治条例》“监督管理”的章节，同时采用了重复与集成两种立法技术。
创新性明显不足，当前地方立法的创新主要体现在了执行性方面，而对于补充性以及其他形式的创新不足。有的法规“仅提出一个行政管理或者民事权利的基本原则，而不对具体调整手段作任何规定，致使整个制度变成‘空中楼阁’，美其名曰‘倡导性规定’，实则根本无法实施，成为‘景观式立法’”。例如大多数地方立法中规定了环境教育的内容，《宜昌市黄柏河流域保护条例》第十条第二款规定了各级人民政府、各社会团体和企业事业单位开展环境教育的义务，但是，没有规定各类主体如何开展环境教育、不依法开展应当承担怎样的法律责任等内容。这些内容的缺失使得该条款的效力大打折扣，除表明地方推进环境教育的决心外，其在实际工作中的作用不大，进而使得环境教育成为一个没有保障的义务规定。“有的实施类法规，真正根据本地方实际情况和实际需要、带有地方特点的规定就只有几条”。这一困境使得地方立法所具有的弥补国家法律空白、解决地方具体问题等功能被“屏蔽”，地方突出的生态环境问题不能及时得到有效解决，在整体上使得地方立法的可操作性增效有限。
长江保护地方立法存在的这些问题，除了地方立法本身的问题以外，在深层次上，与国家整体的谋篇布局有关。在纵向上，央地事权划分不清使得地方立法呈现出“中央立法在极大的弹性和极小的张力之间跳跃，地方立法在无所顾忌与束手立法的乖巧之间沉浮。例如，三峡库区跨越湖北、重庆两省市，在国家生态安全中具有重要地位，应当作为地方性事务进行地方立法还是应当作为国家事务由国家立法呢？在横向上，当前我国地方之间的合作尚处于无法可依的状态，各地区立足于本行政区的情况以解决本区域的问题为目标进行“关门立法”，未形成上下游、左右岸的协同机制，导致流域和区域生态整体呈现监管制度的分割化、碎片化。例如，现有立法中对环评的会商，区域之间的联防联控，上下游、左右岸的信息通报，联合执法等内容都鲜有涉及，使得流域生态环境保护囿于行政区划而效益不彰。
三、优化长江保护地方立法的因应对策
对长江保护地方立法的现状评估与问题分析的目的是探寻其优化之路。通过前面的分析可以看出，地方立法存在的问题，部分是由国家顶层的制度设计造成的，部分是由地方自身的原因导致的。对于其中属于国家顶层设计的问题，《长江保护法》的制定为这些问题的解决提供了契机。而对于地方自身原因导致的问题，则需要从地方立法的规范性层面进行回应。
1.树立长江保护地方立法的目标整体观、功能协同观
2016年习近平总书记在重庆考察时，指出“当前和今后相当长一个时期，要把修复长江生态环境摆在压倒性位置，共抓大保护，不搞大开发。”党的十九大报告指出“以共抓大保护、不搞大开发为导向推动长江经济带发展。”2018年4月习近平总书记在深入推动长江经济带发展座谈会上再次强调“坚持共抓大保护，不搞大开发。”“共抓大保护，不搞大开发”是对当前长江生态环境状况的准确把握，是长江流域各类保护修复开发利用行为的指南针。党中央高度重视长江流域生态环境保护工作，确立了长江大保护的战略目标，围绕这一目标展开了具体的行动。2017年，环保部、国家发改委、水利部联合印发了《长江经济带生态环境保护规划》（环规财〔2017〕88号）落实长江经济带生态环境保护。2019年，生态环境部、发展改革委联合印发《长江保护修复攻坚战行动计划》，为修复长江生态环境提出了具体的目标、任务和措施。根据行动计划的任务，生态环境部确定了长江流域劣V类国控断面整治、入河排污口排查整治、自然保护区监督检查、“三磷”专项排查、打击固体废物环境违法作业、饮用水水源地排查整治、城市黑臭水体治理、工业园区污水处理设施整治等方面的专项行动。
从国家的角度考量，长江流域是一个完整且巨大的生态系统，其生态环境的好坏直接关系到全国人民的切身利益，关系国家生态安全。但是，大的流域又是由众多小的流域组成，长江流域既有横贯东中西部的干流，也有汉江、清江、沮漳河等众多支流，支流又可以划分为一级、二级支流，可以说流域又具有层级性。而因循千年历史，中国长期坚持的“山川形便”和“犬牙相入”两条行政区划基本原则，并有意用行政区划上的“犬牙相入”来打破“山川形便”的地缘政治考量，使得长江在行政区划上又涉及19个省、自治区、直辖市。在此背景下，以行政区划为基础的地方立法涉及的是大流域生态环境保护问题的“片段”。同时，“以大气、海洋、江河、森林为基本载体的生态环境拥有不言而喻的整体性或者说系统性，各地方政府均难以通过排他性政策或者说技术性手段完全杜绝自身生态治理所产生的正外部收益的‘外溢’，也相应无法杜绝其他行政区生态污染或者说生态治理不作为引发的负外部效应的‘流入’，这必然需要生态环境治理的横向政府合作”。这种“外溢性”特征，要求上下游、左右岸必须要协作，采取综合措施形成制度合力才能收获良好效果，而仅凭一方努力收效甚微。以水污染防治为例，若上游不采取措施控制污水排放量，基于水的流动特性，下游地区的努力往往收效很差。
因此，在当前国家大力推进长江保护之际，长江保护地方立法需要树立目标整体观，以国家长江保护确定的目标、任务为中心，以促进长江流域生态整体性保护为基本要求，地方目标、任务应当服从流域整体目标，地方立法应当服务于国家整体目标，立足本地长江流域的区域性特征，通过对本区域环境的治理、保护与修复，实现总体的长江保护目标。同时，地方之间应当树立合作意识，强化合作立法，以流域整体环境质量的改善为目标，通过联防联控、联席会议等合作方式，实现流域整体目标。
以行政区划为基础的流域地方立法虽然仅针对本区域的环境问题，但是，在行政区划范围内，生态环境的保护仍然涉及上下游、左右岸之间的关系，同样具有区域的整体性与跨部门性特征。区域的整体性要求进行地方立法时，保护长江生态环境不是就保护谈保护，而是以区域整体环境为前提，将山水林田湖草视为一个整体，采取综合措施形成全面的保护合力。而某一环境要素的治理往往涉及多个部门，例如，湿地保护一般涉及林业、农业、水利、自然资源、生态环境等多个部门，各个部门依据各自的职权行使野生动植物资源保护、环境保护、土地开发等职责，这使得地方立法具有了跨部门性的特征。以区域的整体性与跨部门性为前提，长江保护地方立法需要树立功能协同观。
功能协同观包含三个层次。一是部门职能的协同。在长江保护中，受部门利益的影响，各职能部门往往会追求部门利益最大化，而忽视甚至不惜牺牲整体利益。加之管理手段单一、治理措施简单，使得结果不尽人意。因此，地方立法应当在立足于部门职责分工的基础上，促进部门职能的协同，发挥各个部门的优势，鼓励部门之间合作，共同致力于长江保护目标的实现。
二是环境要素的功能协同。习近平总书记强调“山水林田湖是一个生命共同体”“对山水林田湖进行统一保护、统一修复是十分必要的。”土壤、森林、植被、动植物、草原、湿地等多种环境相互作用共同构成了完整的生态系统，每一要素具有其独特的价值，长江保护地方立法应当关注环境要素之间的内在联系，推进系统修复、保护。同时，长江保护以流域为载体，需要对水这一核心要素特别关注。水资源、水环境、水生态具有不同的功能，且彼此密切联系，互相影响，地方立法必须树立水资源、水环境、水生态协同观，才能真正做好长江保护工作。
三是同一层级的地方立法的功能协同。以湖北省为例，该省已经制定并颁布了《湖北省汉江流域水污染防治条例》《湖北省清江流域水生态环境保护条例》等流域立法，为响应长江经济带生态优先、绿色发展的国家战略，拟出台《湖北省长江生态环境保护条例》。汉江、清江作为长江的一级支流，在制定《湖北省长江生态环境保护条例》时需要考虑该条例的适用范围，即是否应当在清江、汉江流域适用。本文认为，《湖北省长江生态环境保护条例》的立法意义在于以湖北省内长江流域作为一个整体对具有流域整体性的环境与资源要素进行整体治理和保护，因而应当树立流域整体观念，聚焦于湖北省“长江生态环境保护”的中心任务，兼顾省内长江流域的水域和陆域。在《湖北省长江生态环境保护条例》《湖北省汉江流域水污染防治条例》《湖北省清江流域水生态环境保护条例》三个条例的关系上，应当以《湖北省长江生态环境保护条例》立法及其法律适用范围的统筹观，综合、全面地考虑和统筹长江、汉江、清江立法之间的关系，并以其作为龙头、统领立法。在该条例出台以后，及时对汉江、清江立法予以修订，形成湖北省长江生态环境保护的立法合力。